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27 de Maio de 2018
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    A Pena e o Direito de Liberdade

    Debora Caroline Oliveira, Estudante de Direito
    há 4 meses


    Prisão cautelar de natureza mais ampla, a prisão preventiva é a medida mais gravosa a ser tomada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, uma vez que encarcera o agente infrator antes de seu julgamento final.

    Como medida de exceção, é vista como ultima ratio, ou seja, a última medida a ser tomada quando se tem finalidade de garantir a ordem pública e/ou a ordem econômica, garantir o bom andamento da investigação ou do processo e, também, assegurar e garantir a aplicação da lei penal.

    Conforme ensina Pacelli:

    Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo[1].

    Tendo em vista a gravidade da prisão preventiva e, em decorrência do sistema de garantias individuais trazidos na Constituição Federal, a medida será decretada somente “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”, conforme prevê o art. , LXI, da Constituição Federal de 1988.

    A partir da Lei 12.403/11, a prisão preventiva passa a apresentar duas características bem definidas: “(a) ela será autônoma, podendo ser decertada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e (b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta”[2].

    O artigo 282, § 6º do Código de Processo Penal prevê um regramento geral básico quanto ao manejo das cautelares: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.” Sendo assim, resta clara que a excepcionalidade e subsidiariedade da prisão preventiva se dão pelo fato de poder contextualizar uma antecipação da culpa, ou seja, a presunção de inocência do acusado é sempre colocada em primeiro lugar, bem como os demais princípios trazidos na nossa Carta Magna.

    Eugênio Pacelli ensina que existem três situações em que a prisão preventiva poderá ser imposta:

    a) a qualquer momento da fase da investigação ou do processo, de moto autônomo e independente (arts. 311, 312 e 313, CPP); b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP); e c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, § 4º, CPP)[3].

    No último item das situações especificadas por Pacelli observa-se que a prisão de forma preventiva poderá ser decretada quando descumprida injustificadamente medida cautelar anteriormente imposta. A substituição de uma medida cautelar em prisão preventiva será feita, neste caso, para que não haja risco na efetividade da investigação criminal ou da persecução penal. Somente neste caso não é necessária ampla fundamentação do magistrado para a sua decretação, sendo que em caso de preventiva autônoma, estes são requisitos essenciais, conforme dispõem os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

    Diferentemente da prisão temporária, a prisão preventiva tutela a fase de investigação criminal e, também, a persecução penal, podendo ser decretada a qualquer tempo.

    O início do prazo da prisão preventiva é com a prisão do acusado, iniciando-se também o prazo para o encerramento do inquérito policial, que será de dez dias na Justiça Estadual e de quinze dias na Justiça Federal, podendo ser prorrogado. A somatória final do prazo no rito ordinário deve ser, em regra, de 86 dias na Justiça Estadual e 107 dias na Justiça Federal, excetuando-se situações específicas para cada caso, sendo estas:

    10 (dez) dias, ou 15 (quinze) na Justiça Federal, prorrogáveis, para a conclusão das investigações; 5 (cinco) dias para o oferecimento da denúncia; 10 (dez) dias para a resposta escrita (art. 396, CPP); Até 60 (sessenta) dias para a audiência de instrução (art. 400, CPP), a serem acrescidos do prazo de 24 horas para a decisão de recebimento da peça acusatória, e, eventualmente, do prazo de prisão temporária (Lei nº 7.690/89)[4].

    Finalizado o prazo da prisão preventiva, deverá ser imposto o relaxamento da prisão, sendo requerido através de Habeas Corpus ou concedida ex officio pelo tribunal competente, independente do crime que está sendo apurado.

    O requerimento de prisão preventiva poderá ser feito pelo Ministério Público, pelo querelante, nos casos de ação privada, e pelo assistente, quando em fase de inquérito policial Já na fase de ação penal, poderão requerê-la as partes, o juiz e o assistente, ex officio.

    Somente quando devidamente fundamentada em fatos concretos que demonstrem a presenta de um dos requisitos do artigo 312 do CPP que a prisão preventiva poderá ser decertada. Diante de um caso de necessidade de decretação ou conversão em prisão preventiva, a autoridade responsável deverá, primeiramente, analisar as diversas medidas diferentes da prisão que podem ser tão eficazes quanto o aprisionamento do agente e, ainda, aplicadas isolada ou cumulativamente.

    3.1 Requisitos

    Para a decretação da prisão preventiva, fundamental o cumprimento de alguns requisitos fáticos e normativos.

    Os requisitos normativos são aqueles em que há definição dos crimes que são passíveis de decretação da preventiva, ou seja, é vedada a medida cautelar imposta que seja mais gravosa que a pena a ser aplicada ao final do processo.

    O art. 313 do CPP traz a regra geral em relação aos requisitos normativos para a decretação da prisão preventiva, conforme segue:

    Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

    II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvando o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

    III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

    IV – Revogado

    Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

    A decretação da prisão preventiva é permitida para crimes dolosos, cuja pena máxima ultrapasse quatro anos. Sendo assim, exclui-se a prisão preventiva para crimes culposos e contravenções penais.

    Nos demais crimes cuja pena seja inferior ou igual a quatro anos, somente será possível a decretação da prisão preventiva se, presentes os requisitos dispostos no art. 312, o preso for reincidente por condenação transitada em julgado pela prática de outro crime doloso. Nos casos do inciso III, a prisão preventiva será decretada somente para garantir as medidas protetivas previstas em lei.

    Observa-se, então, a excepcionalidade da prisão preventiva, que será imposta ultima ratio, conforme prevê a lei.

    Quanto aos requisitos fáticos, ensina Nestor Távora: “Para a decretação da preventiva é fundamental a demonstração de prova da existência do crime, revelando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração”[5].

    Conforme o ensinamento de Távora, o artigo 312 do CPP dispõe:

    Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

    Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

    Os pressupostos da preventiva materializam o fumus comissi delicti para a decretação da medida[6]. A prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria dão o mínimo de segurança na decretação da medida cautelar, constatando provas da infração e do infrator. Importante mencionar que bastam indícios de que o agente é autor da infração, não se fazendo necessária prova robusta.

    Além dos requisitos fáticos acima mencionados, se fazem necessários fundamentos legais para a decretação da preventiva, quais sejam: para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal.

    TÁVORA, Nestor, ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal: de acordo com as leis 12.483/2011 e 12.529/2011. 7.ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.

    _____. Curso de direito processual penal. 8.ed. Salvador: Jus Podivm, 2013.

    TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

    ZAVALETA, Arturo J. La prisión preventiva y la libertad provisória. Buenos Aires: Arayú, 1954


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