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20 de Agosto de 2018
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    Medidas Cautelares

    Debora Caroline Oliveira, Estudante de Direito
    há 7 meses

    Com a Lei 12.403/2011 surgiu o instituto das medidas cautelares diversas da prisão, rompendo até então a ideia de prisão sanção. As medidas cautelares servem de instrumento para se atingir o fim colimado pelo processo de conhecimento, qual seja: a solução do caso penal[1], ou seja, preservam a missão-fim do direito penal.

    Como todas as medidas cautelares, se faz necessária a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertati como requisitos essenciais.

    De acordo com Nestor Távora, exige-se:

    (1) a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. Espera-se com isso coibir a ocorrência de fuga, preservar a colheita dos elementos indiciários e/ou a prospecção probatória, assim como evitar a reiteração de delitos, seja quando a manutenção do agente no desempenho funcional facilite a perpetuação criminosa, ou quando a convivência social em horários específicos ou fins de semana facilitem a delinquência.

    (2) a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Tem-se aqui vetores interpretativos que vão balizar, inclusive, a escolha da cautelar que tenha maior aderência, levando em conta a gravidade (concreta) do delito, as circunstâncias de como o fato criminoso foi praticado, retratando a historiografia do crime, além das condições pessoais do agente, individualizando-se a conduta e o seu protagonista.

    (3) aplicação isolada, cumulada ou alternada de pena privativa de liberdade. É dizer,

    as cautelares em voga não se destinam a infrações que têm na multa a única pena, caracterizando verdadeiras contravenções. Da mesma forma, quando a única sanção prevista é a restrição de direitos, como ocorre no porte para uso de drogas, caracterizado como crime, porém sem reprimenda cerceadora da liberdade (art. 28, Lei nº 11.343/06)[2].

    A medida cautelar é utilizada em hipóteses de cabimento da prisão preventiva, mas, quando relacionada ao caso concreto, pode ser aplicada uma cautelar mais branda, observando-se, assim, o princípio da proporcionalidade.

    As medidas cautelares são gênero da qual são espécies:

    1) as prisões cautelares (medida cautelar prisional), que visam a proteção da efetividade do processo toda vez que ocorrer situação da qual se depreenda, por exemplo, o fomus comissi delicti consistente na existência do crime e nos indícios de autoria do crime, bem como hipótese que caracterize periculum libertatis, tal como se dá com a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal em virtude da fuga do agente (sobre o assunto, remetemos o leitor ao Capítulo IX);

    (2) a liberdade provisória, com ou sem vinculação (medida cautelar não prisional) que, por seu turno, pode consistir não só em prestação de fiança, mas em assunção de outras obrigações, como comparecimento aos atos da persecução penal;

    (3) outras medidas cautelares diversas da prisão, conforme disposto no art.3199CPPP, tais como o uso de monitoramento eletrônico, a proibição de frequentar determinados lugares e aproximar-se de determinadas pessoas, dentre outras[3].

    O artigo 319 da norma processual penal brasileira traz uma série de medidas que podem ser utilizadas pelo juiz na concessão do instituto da cautelar, não ensejando um rol taxativo, deixando aberta ao magistrado a opção de aplicação de medida não prevista no mencionado artigo, desde que não seja mais gravosa e prejudicial ao agente, uma vez que aa Constituição Federal prevê a garantia do devido processo legal em seu art. , inciso LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

    Tendo em vista ser a prisão cautelar excepcionalidade, decretada somente ultima ratio, deve o magistrado observar o cabimento de medidas cautelares diversas da prisão nos demais casos.

    2.3.2 Liberdade Provisória

    Assim como a Constituição Federal garante que somente haja prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante, também, em seu artigo , inciso LXVI, que “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando couber liberdade provisória, com ou sem fiança”.

    Como direito constitucional, a liberdade provisória não pode ser negada se estiverem presentes os motivos que a autorizam[4], uma vez que é direito do preso responder o processo em liberdade, tendo em vista que, conforme prevê o artigo , inciso LVII da CF, o réu considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

    Rangel ensina que:

    Diz-se liberdade provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão. Trata-se de uma contracautela, pois a cautela é a prisão; a liberdade provisória é sua contraposição. O antecedente lógico da liberdade provisória é a prisão cautelar. A regra é a liberdade; a exceção a prisão[5].

    A liberdade provisória é medida cautelar diversa da prisão, podendo ser concedida com ou sem fiança. A lei declarará expressamente quais são os crimes inafiançáveis, e os que não constarem na lei como inafiançáveis, serão, então, considerados afiançáveis, independentemente da quantidade da pena cominada.

    Para a concessão da liberdade provisória se faz necessária a ausência dos requisitos contidos na conversão em prisão preventiva. Nos casos concretos em que o infrator é preso e o delegado não arbitra fiança, deve o magistrado verificar se estão presentes os requisitos necessários para a conversão em prisão preventiva. Se tais requisitos não estiverem presentes, deve-se conceder a liberdade provisória ao agente, podendo, ainda, cumular a mencionada liberdade com qualquer outra medida cautelar que entender cabível ao caso.

    2.3.2.1 Liberdade Provisória sem Fiança

    A liberdade provisória sem fiança é aquela requerida quando o suposto crime cometido pelo preso não está expressamente previsto em lei como inafiançável. Quando fala-se em liberdade provisória sem fiança, menciona-se a necessidade ou não da manutenção da prisão do acusado, não podendo ser confundida com o crime praticado pelo réu.

    Conforme entendimento de Pacelli:

    A imposição de fiança será cabível para todos os crimes, à exceção: a) dos crimes aos quais não seja imposta pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º); b) no caso em que for cabível a transação penal, e, ainda, na hipótese de efetiva (proposta e aceita) suspensão condicional do processo (art. 76 e art. 89, da Lei nº 9.099/95); c) nos crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação da pena privativa da liberdade ao final do processo, em razão das condições pessoais do agente; d) dos crimes para os quais é vedada a fiança, expressamente, conforme art. 323 e art. 324[6].

    Sendo assim, a liberdade provisória sem fiança é direito do preso que, pode até ser o autor do fato, mas não há necessidade de mantê-lo preso, desde que esteja entre as exceções acima elencadas.

    2.3.2.2 Liberdade Provisória com Fiança

    Liberdade provisória com fiança é aquela liberdade de direito do preso que somente será concedida com o pagamento de uma fiança estipulada, Poderá, ainda, ser concedida a liberdade provisória com fiança cumulada com outra medida cautelar, caso o juiz entenda necessária a imposição.

    Os crimes inafiançáveis estão expressamente previstos na Constituição Federal, fazendo saber, então, que todos os crimes são afiançáveis, desde que a lei não disponha o contrário.

    2.3.2.3 Fiança

    A fiança é quantia paga ao Estado como medida alternativa à prisão, ou seja, o réu é posto em liberdade mediante pagamento de quantia estabelecida. Com as alterações trazidas com a Lei 12.403/2011, atribui-se ao magistrado a possibilidade de não determinar a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, determinando, assim, a aplicação da medida cautelar da fiança, por meio da liberdade provisória.

    O valor arbitrado para a fiança deve-se levar em consideração a situação financeira do preso, conforme dispõe o artigo 325 do CPP:

    Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

    a) (revogada);

    b) (revogada);

    c) (revogada).

    I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

    II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

    § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

    I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

    II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

    III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

    Para aplicação do instituto da fiança devem ser observados os princípios constitucionais, posto que a fiança aplicada com valor desproporcional ao cidadão sem condições financeiras fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Pacceli ensina que:

    É preciso ter em conta que estamos tratando daquele ainda não condenado definitivamente. Portanto, há que se ter cautela na fixação dos valores da fiança, sob pena de, por vias transversas, se voltar ao regime da prisão preventiva obrigatória, por impossibilidade econômica de sua prestação. Naturalmente, e em tese, haverá clientela para o aludido exagero, mas a depender do exame mais cuidadoso quanto aos elementos indiciários (de autoria, de materialidade, da disposição financeira)[7].

    Outra inovação trazida com a Lei 12.403/2011 foi a possibilidade da autoridade policial arbitrar a fiança em face da pena, conforme artigo 322 do CPP. Antes da referida lei entrar em vigor, só poderia ser arbitrada fiança pela autoridade policial diante das infrações apenadas com detenção ou prisão simples.

    Como forma de garantir a justiça, o artigo 325 do Código de Processo Penal traz limites a serem observados pelo juiz ou pela autoridade policial na aplicação da fiança:

    Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

    I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

    II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

    § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

    I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

    II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

    III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

    O valor da fiança paga poderá ser perdido em sua integralidade caso o acusado que foi condenado definitivamente não se apresente à prisão, ou ser restituído quando a fiança for declarada sem efeito ou quando o acusado for absolvido ou extinta sua punibilidade.



    [1] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 740.

    [2] TÁVORA, Nestor, ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8.ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. p.666 e 667.

    [3] Ibidem. p.635

    [4] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 828.

    [5] Ibidem. p. 829.

    [6] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.591.

    [7] PACCELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 15.ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011. p. 581.

    BIANCHINI, Alice. et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

    CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

    DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


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